其他
稼轩分享 | 浅谈《民法典》框架下抵押法律关系中各主体之风险及防范措施
引言：《民法典》自2020年5月28日颁布，自2021年1月1日起施行，被称为“社会生活百科全书”。其中，在担保领域，《民法典》结合社会经济发展需要，进行了诸多创新及修正。抵押权素有“担保之王”的美誉，抵押法律关系中各主体在《民法典》框架下如何行权、如何采取措施防范自身风险，亟待探讨。
2020年12月30日，最高人民法院在贯彻实施《民法典》全面完成司法解释清理和首批司法解释新闻发布会上强调，担保制度是《民法典》的重要内容，对于巩固和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展，具有极其重要的作用。考虑到《民法典》对担保制度作出了重大完善和发展，最高人民法院在清理以往与担保有关的司法解释的基础上，根据《民法典》关于担保制度的新规定,制定了新的担保司法解释。由此，《民法典》与新修正的各项司法解释共同构成了《民法典》法律框架体系。本文将根据《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）相关规定，浅谈《民法典》框架下抵押法律关系中各主体或将面临的主要风险，并针对性地提出应对之策。
一、《民法典》框架下抵押法律关系中各主体或存之主要风险（一）抵押权人或存之主要风险1、抵押合同无效风险订立书面抵押合同为抵押权设立的必备步骤，若抵押合同无效，则抵押权人行权丧失了抵押权请求权基础，根据《担保制度解释》第十七条①规定，其可获得的救济仅限于抵押人根据过错程度承担相应的赔偿责任。致使抵押合同无效的情形主要包括以下三类：（1）因抵押人为非适格主体致使合同无效根据《担保制度解释》第六条②规定，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等原则上不得提供担保，除法定特殊情形外，以该等主体作为抵押人的担保合同无效。（2）因抵押财产为禁止市场流通的财产致使合同无效《民法典》第399条③规定了六种禁止抵押的财产，其中第（一）至（三）项为禁止市场流通的财产，以该等财产抵押的，显然违反了法律、行政法规禁止性规定，抵押合同因此而无效。另，根据《担保制度解释》第四十九条④，违建不得作为抵押财产，除非一审法庭辩论终结前已经办理合法手续，否则合同无效。（3）主债权债务合同无效致使抵押合同无效抵押权为从权利，抵押合同为从合同，其具有发生上的从属性，除法律另有规定外，主债权债务合同无效，抵押合同无效。根据《担保制度解释》第十七条规定，该情形下，若抵押人无过错的，不承担赔偿责任，若抵押人有过错，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。2、抵押权未得以设立之风险《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）及《担保制度解释》均明确，不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续的，债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续。但若不动产作为抵押财产，不能办理抵押登记的，抵押权未设立，抵押权人仅可根据《担保制度解释》第四十六条⑤规定，确定无法办理抵押登记的责任归属后，要求抵押人承担相应赔偿责任。3、动产抵押权因抵押财产转让而丧失追及力根据《民法典》第404条及《担保制度解释》相关规定，以动产抵押物设立的抵押权追及效力存在例外规定，未登记的动产抵押及抵押人正常生产经营活动中转让动产抵押物的，抵押权人的抵押权均有可能丧失追及力。4、同一标的物上多项担保物权并存情形下，抵押权人丧失优先清偿顺序（1）同一抵押财产上存在两个以上抵押权人根据《民法典》第四百一十条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款根据是否登记及登记先后顺序确定清偿顺序 。因此，在先签订抵押合同的抵押权人或因抵押登记延误而丧失优先清偿顺序。（2）动产先抵押后质押，但因抵押未登记而令抵押权人丧失优先清偿顺序动产抵押权自抵押合同生效时设立，若抵押权设置在先，而未登记，该抵押权不具有公示效力，无法对抗第三人。而质权自出质人交付质押财产时设立，且交付即具有公示效力。因此，若动产先抵押后质押的，虽抵押权设立时间在先，但抵押权人或因未登记而丧失优先清偿顺序。（3）抵押财产为动产的，因动产价款抵押担保超级优先受偿权而令其他抵押权人丧失优先清偿顺序根据《民法典》第四百一十六条规定，动产价款抵押担保超级优先受偿权的规则为：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。《担保制度解释》第五十七条⑥进一步明确，浮动抵押担保已办理抵押登记后，新购入或者以融资租赁方式承租的动产上若按照法定程序设有动产价款抵押担保的，则浮动抵押权人丧失优先清偿顺序。5、特殊抵押财产存在执行例外规定，致使抵押权人无法实现抵押权抵押权是为保障主债权实现而设立，抵押权人无法自行实现抵押权时，往往通过法院执行程序申请拍卖、变卖抵押财产并就所得价款优先受偿。然而，对金钱债权的执行，若执行标的为登记在被执行人名下的不动产或登记在被执行房地产开发企业名下的商品房，买受人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复印案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定⑦的特定情形，可排除执行，由此致使抵押权人无法实现抵押权。6、抵押财产减值风险抵押权最为显著的特征之一即抵押物不转移占有，因此，抵押人对抵押物的处分及使用将会对抵押物的价值产生影响。根据《民法典》第四百零八条规定，抵押人的行为造成抵押财产存在减值风险的，抵押权人的救济仅限于请求抵押人停止其行为，而要求抵押人恢复财产价值、补充担保等救济措施均以抵押财产价值已实际受到损害为前提，由此加大了抵押权实现的风险。7、抵押财产毁损、灭失、被征收风险根据《担保制度解释》第四十二条规定，若抵押权设立后抵押财产出现毁损、灭失、被征收情形的，抵押权人仅可就保险金、赔偿金或者补偿金等主张优先受偿。若抵押财产未购买保险，或抵押权人未及时向保险金、赔偿金或者补偿金给付义务人主张权利的，或存在抵押权无法实现之风险。8、诉讼时效经过，抵押权人丧失行权权利之风险《民法典》第四百一十九条及《担保制度解释》相关规定要求⑧，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，且应当在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内行使执行请求权，逾期未行使的，人民法院不予保护。（二）抵押人或存之风险1、抵押合同无效情形下，因自身过错而承担赔偿责任之风险根据《担保制度解释》第十七条规定，抵押合同无效情形下，除非担保人对合同无效无过错，否则均应承担其过错程度相对应的赔偿责任。2、未履行办理抵押登记之义务而承担责任根据《担保制度解释》第四十六条规定，若因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，抵押人应在约定的担保范围内承担责任。3、抵押财产转让的，未按抵押合同约定程序要求履行自身义务，而向抵押权人或受让人承担违约责任《民法典》确立了抵押财产自由转让规则，亦要求抵押财产转让的情形下，抵押人负有及时通知抵押权人的义务，以利于抵押权人采取相关救济措施，但未明确违反通知义务的后果。但若抵押合同中存在“禁止或限制转让抵押财产”之特殊约定，无论该约定是否登记，若抵押人违反约定转让抵押财产的，其或将向抵押权人承担约定的违约责任，或向受让人承担转让不发生物权效力的违约责任。（三）债务人或存之风险除因债务人自身违约而承担的风险外，若抵押财产减值且抵押人不恢复抵押财产的价值，也不补充提供担保的，债务人或将面临提前清偿债务之风险。二、各主体在新框架下风险防控的实务建议（一）债权人（抵押权人）风险应对之策1、抵押权设立前的风险应对之策（1）债权人在抵押权设立前，应对抵押财产进行充分尽调，核查抵押财产处分权及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的财产使用状况为避免因抵押财产存在权属纠纷或权利负担使得抵押权实现受阻，抵押权设立前，抵押权人应对财产进行充分尽职调查，要求抵押人提供真实、准确、全面的抵押财产权属证明及与抵押财产相关的租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同，并实地查看抵押财产的占有状况，将相关情况予以记录，并要求抵押人对核查内容予以确认，提供承诺文件。若核查后发现抵押财产权属不明、处分受限或存在权利负担，债权人应要求债务人补充提供担保，或更换抵押财产。（2）债权人在抵押权设立前，应核查并确保抵押人为适格担保主体为避免因抵押人非适格主体致使合同无效，债权人在抵押权设立前，应对抵押人进行尽职调查，根据《民法典》及相关司法解释规定论证其作为担保主体的合法性和适格性。2、抵押权设立过程中的风险应对之策（1）在抵押合同中合理设置相应条款，以期保障抵押权实现①在抵押合同中明确约定“禁止或限制转让抵押财产”及转让抵押财产时收取转让对价的账户，并将此约定登记公示，阻却物权变动根据《担保制度解释》第四十三条规定，抵押合同是否约定“禁止或限制转让抵押财产”及该特殊约定是否登记，系转让能否发生物权效力的关键性因素。加之《民法典》虽然为抵押人设定及时通知义务，但未设定违反的行为后果。为避免因抵押人怠于履行通知义务致使抵押权人权益受损，抵押权人应在抵押合同中明确约定“禁止或限制转让抵押财产”并将此约定登记公示，以此对抗第三人，阻却物权变动。常见的“禁止或限制转让抵押财产”表述包括但不限于如下约定：（1）抵押期间，抵押人不得转让抵押财产。（2）抵押期间，抵押人需转让抵押财产的，必须经抵押权人事先书面同意，否则不得转让。（3）抵押期间，抵押人需转让抵押财产的，需提前30日通知抵押权人，经抵押权人书面同意或补充提供担保、提前清偿方案经抵押权人书面认可的，方可转让。对于限制抵押权转让的约定，可同时约定符合转让条件后转让抵押财产时，转让对价应支付至指定账户，并强化对该账户的监管。②在抵押合同中明确约定“抵押财产转让可能损害抵押权”的情形，并设置该等情形下的救济措施抵押人转让抵押财产且履行通知义务的，《民法典》并未赋予抵押权人获得救济的绝对权利，仍设有抵押权人“能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”之条件，由此加大了抵押权人获得救济的难度。对于抵押人转让财产情形下抵押权人的救济措施，《民法典》仅包括请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务、以及提存两种方式。为避免抵押权人权益受侵害后救济路径受阻，抵押权人应在抵押合同中预先设定抵押财产转让可能损害抵押权的具体情形，如明确“若抵押物转让、赠与、出租、继承，或将抵押物再设立任何形式的抵押、质押，或因抵押人股权变更、合并、分立等因素致使抵押物权属转移，均视为抵押物转让或处分可能损害抵押权人抵押权的情形”。抵押权人并可于抵押合同中增设救济方式，如补充担保、宣布主债务提前到期等。③在抵押合同中明确要求抵押人为抵押财产投保并就保险赔偿金的优先受偿予以约定为避免抵押权设立后抵押财产出现毁损、灭失情形致使抵押权人权益受损，抵押权人和抵押人可以在抵押合同中明确要求抵押人为抵押财产投保，并在主债权合同中将此作为发放贷款或债务人享受其他主债权权益的条件，且明确要求抵押人向保险金、赔偿金给付义务主体释明，抵押权人对保险金、赔偿金享有优先受偿权，给付义务主体应直接向抵押权人给付。④在抵押合同中要求抵押人对抵押财产权属、处分及使用状况进行承诺，并明确约定抵押人承诺与事实不符时的救济措施抵押权设立时，在抵押合同中，抵押权人应设置抵押人承诺条款，对抵押财产权属、处分及使用状况进行披露，并要求其作出所披露信息真实、准确、全面的承诺，否则应承担违约责任。为避免抵押权人权益受侵害后救济路径受阻，抵押权人应在抵押合同中预先设定抵押人承诺与事实不符，或抵押财产上其他权利人向抵押权人主张行使权利等情形出现时，抵押权人可获得的救济措施，如要求抵押人补充担保、提前清偿债务、宣布主债务提前到期而实现抵押权等。3、抵押权设立后的风险应对之策（1）定期核查并持续关注抵押财产状态，如发生减值或其他重大风险，及时采取救济措施因抵押财产不转移占有，抵押权人应要求抵押人定期提供抵押财产之权属、使用状况、价值状况等证明材料，抵押权人应定期予以核查并实地勘察抵押财产状态，避免未及时发现抵押财产权属变动或价值减损而延误抵押权行使或救济的最佳时间。（2）出现债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现债权的情形时，及时行使抵押权因抵押权行使有诉讼时效及执行时效限制，若抵押权实现条件满足的，抵押权人应及时行权，避免因时效经过而丧失行权权利。（二）抵押人风险应对之策因抵押人或然风险主要基于其自身过错，因此，抵押人应严格按照《民法典》及司法解释规定、抵押合同约定履行自身义务，如抵押财产转让时的及时通知义务、配合办理抵押登记之义务，尽最大可能避免因自身过错情形出现而承担不利后果。（三）债务人风险应对之策债务人主要受制于主债权债务合同，应履行偿还债权之义务，但就抵押法律关系而言，若抵押财产减值的，为避免因抵押人不配合致使债务人面临提前清偿债务的风险，债务人应积极与抵押权人协调更换其他担保措施或督促抵押人履行配合义务。三、结语《民法典》框架下抵押权规则体系存在较大变化，为抵押权人抵押权的实现带来了新的挑战，抵押人及债务人亦承担相应风险。为避免自身合法权益受损，抵押法律关系中各主体仍需在现有法律框架下，做好应对之策。注释：① 《担保制度解释》第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。②《担保制度解释》第六条 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。 ③《民法典》第三百九十九条 下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。④《担保制度解释》第四十九条 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。⑤《担保制度解释》第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。⑥《担保制度解释》第五十七条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。⑦《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议修正版）第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。⑧《民法典》第四百一十九条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《担保制度解释》第四十四条 主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。- END -